Concepto: El abuso del derecho se configura como un acto ilícito especifico: se trata de un acto abusivo que implica una violación solapada del ordenamiento jurídico.

La cátedra prefiere denominarla ejercicio abusivo de los derechos por cuanto ello adecua apropiadamente la relatividad con que deben ser ejercidos los derechos subjetivos.

Antecedentes históricos: la teoría fue admitida en el derecho romano y ha sido inducida la existencia del principio que veda los actos abusivos en la antigua legislación española.

Criterios doctrinarios de caracterización: hay 3 criterios para caracterizar el ejercicio abusivo de los derechos: el intencional; el económico y el finalista o teleológico.

Intencional: el único criterio constitutivo seria la intención de dañar a otro, no podría constituir el ejercicio de un derecho por ser antisocial. Una variante sostiene que seria bastante la existencia de la mala fe.

económico: parte de la definición de Ihering "intereses jurídicamente protegidos". El abuso residiría en el ejercicio contrario al destino económico o social del derecho subjetivo. Es de destacar que no siempre el destino económico o social es predominante.

Finalista o teológico: atiende a la función social que corresponde llenar al ejercicio de todo derecho, cuyo titular esta impedido de desviarlo de ella.

Sistema del Código Civil

Evolución legislativa y jurisprudencial: Velez Sarfield redacto el 1071 que dice que el ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

En un primer momento la doctrina concluyo que el código no aceptaba la teoría y que no era viable ante tal expresa normativa.

A partir de Segovia, otros autores se inclinaron por una interpretación menos literal. Los argumentos son:

Que cuando se ejercita un derecho de forma irregular, y con ello se causa un daño, su autor debe responder con fundamento en los principios generales que gobiernan la responsabilidad en el Código.

Que existen en el código otras disposiciones que, aunque aisladas, significan un repudio al ejercicio abusivo de ciertas prerrogativas.

Que la remisión hecha por el 16 a los principios generales del derecho debe incluir al que prohíbe el ejercicio abusivo de los derechos.

Que el 953 impide que los hechos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objetos de actos jurídicos.

La jurisprudencia restringió el alcance de la teoría, exigiendo el propósito nocivo o la falta de motivos legítimos. Pero después, fue admitida paulatinamente su aplicación.

Régimen actual: la ley 17.711 modifico el 1071 y agrego el calificativo de regular al ejercicio del derecho que para Velez no podía constituir como ilícito ningún acto; además estableció de modo expreso, que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos e incluyo pautas para su caracterización.

Situaciones excluidas: el ejercicio de libertades, como la de circular o expresarse; el abuso de la personalidad jurídica, que resulta del uso desviado de la forma jurídica; los derechos discrecionales, que son concedidos sin restricción alguna como por ejemplo el que asigna a la cláusula penal para elegir a su arbitrio el pago de la prestación principal o de la pena.

Efectos del acto abusivo: los principales son:

Despojar de toda virtualidad al acto desviado.

Impedir el ejercicio de una acción judicial que se funde en el abuso

Generar el derecho al resarcimiento de los daños.

Fundamento de la responsabilidad: es ilícito en sentido objetivo.

En cuanto al factor de atribución corresponde formular las siguientes precisiones:

El efecto impeditivo de las virtualidades del abuso no exige la culpabilidad; por ejemplo: si alguien produce ruidos excedentes de la normal tolerancia aunque sea sin culpa, corresponde suprimirlos.

Pero la indemnización solo procede cuando promedia el factor subjetivo (culpabilidad), conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputación objetiva.

ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

Nociones previas

Concepto: si la transformación operada en el patrimonio no reconoce una causa jurídica, el beneficiado tiene el deber de restituir lo mal habido.

Antecedentes históricos: para el derecho romano, según el derecho natural y la equidad, nadie debe enriquecerse en perjuicio de otro. Esta es la regla básica que rige la materia.

Acción In Re Verso

Requisitos: enunciado y análisis: los requisitos son los siguientes:

Enriquecimiento del demandado: este enriquecimiento ha de ser de tipo patrimonial, o extrapatrimonial susceptible de valoración pecuniaria. Puede derivar de un lucro emergente o de un daño cesante. El lucro emergente se configura como un provecho o disminución del pasivo y el daño cesante cuando se evita que el patrimonio tenga una perdida, conservando un bien.

Empobrecimiento del demandante: el enriquecimiento debe producir un detrimento del demandante; esto es un empobrecimiento correlativo de su patrimonio.

Relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento: lo mas corriente es que no haya una estricta equivalencia entre el enriquecimiento de uno y el empobrecimiento del otro.

Ausencia de causa: en el sentido de falta de causa jurídica, con el alcance definido de la causa - fuente de las obligaciones.

Carencia de otra acción: no debe existir otro medio que pueda determinar la indemnización del perjuicio sufrido.

Que la ley no obste a la acción: que no resulte prohibida la restitución.

Fundamento: 1) Gestión de negocios

2) Equidad

3) cumplimiento de deberes morales

4) Desplazamiento patrimonial

5) Provecho creado

6) Cuasi contrato: en todo cuasi contrato hay un enriquecimiento sin causa como fundamento a las acciones a que da lugar. Se la ha criticado, porque en el cuasi contrato la actitud del agente es licita, y porque el gestor de negocios responde mas allá del enriquecimiento sin causa que solo otorga acción hasta el limite correlativo del empobrecimiento.

7) Hecho ilícito

8) Reestablecimiento del equilibrio patrimonial

9) Inercia jurídica y moral social.

10) En realidad el enriquecimiento sin causa esta emplazado en el campo de la ilicitud objetiva. Mientras en el cuasi contrato subyace un acto licito, en el enriquecimiento sin causa hay una situación jurídica objetivamente ilícita, que da lugar a la restitución. La restitución es el limite de la acción, que difiere del caso de los hechos ilícitos en la medida de la imputación de las consecuencias indemnizables.

Sistema del código civil: casos: en la nota al 499 se menciona al enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones; en la nota al 43 dijo que las personas jurídicas responden por los hechos ilícitos cometidos por sus administradores hasta el importe de lo que se hubieran enriquecido y en la nota al 784 hablo del enriquecimiento sin causa como principio permanente de nuestro derecho y como fundamento de la repetición de lo pagado indebidamente.

El código civil consagra las reglas particulares que hacen aplicación del principio:

728: en el pago realizado por un tercero contra la voluntad del deudor, quien lo verifica solo tiene derecho a cobrar de él aquello en que le hubiera sido útil el pago.

907: en los hechos involuntarios se responde del daño causado, si con el daño se enriqueció el autor del hecho, y en tanto se hubiera enriquecido.

1165: en caso de anulación de contratos hechos por personas incapaces, la parte capaz no tiene derecho a exigir la restitución de lo dado, o el reembolso de lo pagado.

En las hipótesis de pago indebido.

En la gestión de negocios, el dueño del negocio esta obligado al pago de los gastos realizados por el gestor, o a la liberación de las deudas contraídas por él.

Empleo útil.

Los de edificación, siembra y plantación, adjunción, confusión o mezcla, etc.

Efectos: el enriquecimiento sin causa genera una acción de restitución o reintegro a favor del empobrecido y contra el enriquecido injustamente. Se trata de una acción distinta y subsidiaria, no confundible con la acción ordinaria de indemnización de daños.

Los limites son por un lado, no puede exceder del efectivo desmedro del empobrecido y, por otro, tampoco puede ser mayor que el enriquecimiento logrado por el accionado. Si el empobrecimiento es mayor al enriquecimiento, el que acciona queda perjudicado, pues no puede obtener la restitución de todo lo que fue ,materia de empobrecimiento sino hasta le concurso del enriquecimiento del demandado.

Pago de lo Indebido

Nociones previas

Concepto: cuando se habla de pago indebido se utiliza una elipsis para denominar la traslación patrimonial que, con aspecto de pago, no es tal. En efecto: el pago supone el cumplimiento de una obligación y es un acto jurídico cuyos elementos son los sujetos, el objeto y la causa - fuente .

El denominado pago indebido, por lo contrario, adolece de la falta de alguno de los elementos, que lo despojan del carácter de pago.

Hay pago indebido:

Si el solvens no es deudor.

Si el acciepiens no es acreedor

Si la traslación patrimonial carece de objeto

Si carece de causa fuente

Si carece de causa - fin

La causa del pago: la causa - fuente del pago es la deuda y su causa - fin es pagarla. Consiguientemente puede haber pagos hechos sin la una o sin la otra.

Pagos sin causa - fuente :

los que no corresponden a deuda alguna sea porque: I) no hay obligación; II) el accipiens no es acreedor o III) el solvens no es deudor.

Los que corresponden a una obligación existente pero invalida.

Pagos sin causa - fin:

Cuando el deudor obra sin animus solvendi

Cuando el pago es hecho por error

Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos.

Para evitar confusiones entre la cusa - fin del pago y la causa - fin de la obligación a que corresponde se debe precisar:

Que la causa - fin de la obligación es la razón determinante del acto jurídico generador y que dicho acto es invalido si carece de causa - fin; ella es ilícita, o si es falsa.

Que la invalidez del acto generador hace caer a la obligación, de manera que en ese supuesto no existe deber alguno de cumplir por carencia de fuente

Que, en tal situación, la falta en la finalidad del acto generador de la obligación determina que un pago fundado en dicha obligación carezca, por su parte de causa - fuente.

Velez desvincula el pago de lo indebido a los cuasicontratos superando así la técnica de la codificación gala.

Efectos

Repetición: el pago de lo indebido genera una acción de repetición que la ley autoriza a entablar contra quien lo ha recibido, a efectos que restituya lo que fue materia de pago.

Buena fe del accipiens: el que recibió el pago de buena fe, esta obligado a restituir igual cantidad que la recibida, o la cosa que se le entrego con los frutos pendientes, pero no los consumidos (786).

Mala fe del accipiens: si ha habido mala fe en el que recibió el pago, debe restituir la cantidad o la cosa, con los intereses o los frutos que hubiese producido o podido producir desde el día del pago. Debe ser considerado como poseedor de mala fe (788).

Cuando el accipiens de mala fe recibe en pago una cosa que se deteriora o se destruye aunque sea por caso fortuito debe repara su deterioro o su valor (789).

Situación de los terceros: puede presentarse el caso en que el accipiens enajene la cosa que recibe en pago a un tercero. La ley le concede al solvens dos acciones distintas:

La indemnización del daño causado por la enajenación

La de reivindicación contra el tercero adquirente prevista por le 787.

El 1051 autoriza al subadquirente de buena fe y a titulo oneroso a repeler la acción reivindicatoria del propietario, puesto que el acto de enajenación le es inoponible.

Pagos sin causa - fuente

Concepto: el pago es indebido cuando carece de causa - fuente, esto es cuando la traslación patrimonial no responde a una obligación existente y valida.

Casos en que no hay obligación:

No hay obligación alguna: cuando N paga a X una suma que no debía.

El accipiens no es acreedor: en este supuesto la obligación existe pero en otra dirección: quien recibe el pago no es acreedor.

El solvens no es deudor

Casos en que la obligación existe pero es invalida: cuando el acto generador de la obligación es invalido, esta cae en razón de que carece de fuente, de manera que siendo la deuda la fuente del pago, si este es efectuado en razón de una obligación invalida, carece de fuente.

El caso de la causa - fuente ilícita esta prevista en el 794. en la nota Velez cita como ejemplo el caso que una sociedad se formase para operaciones de contrabando y que una de las partes quisiera repetir contra las otras las sumas pagadas en ejecución de la convención a titulo de beneficios o perdidas.

En el 795 se contempla el supuesto de causa - fuente inmoral: el pago hecho por una causa contraria a las buenas costumbres, puede repetirse cuando solo hay torpeza por parte del que lo recibe, aunque el hecho o la omisión en virtud de la cual el pago ha sido efectuado hubiese sido cumplido.

En ambas situaciones el pago es repetible por carecer de causa - fuente, por cuanto el acto generador es invalido.

Quid del 793: adoptamos la comprensión amplia del concepto de pago sin causa - fuente que acabamos de exponer. De esa manera, el 793 según el cual el pago debe ser considerado hecho sin causa, cuando ha tenido lugar en consideración a una causa fuente futura, a cuya realización se oponía un obstáculo legal, o que de hecho no se hubiese realizado, o que fuese en consideración de una causa existente pero que hubiese cesado de existir.

Requisitos de la repetición: va de suyo que cuando el pago carece de causa - fuente la repetición procede con la sola demostración de estos extremos: 1) la traslación patrimonial del solvens al accipiens (pago) y 2) la carencia de causa - fuente. El solvens no tiene que demostrar error alguno.

Limitaciones a la repetición: el código limita la acción de repetición cuando el solvens también se ha conducido violando la ley o con inmoralidad. Es decir que en paridad de situaciones la ley prefiere al accipiens, quien podrá retener lo recibido como consecuencia de la falta de acción de repetición del solvens.

Pago sin causa - fin

Concepto: en ciertas situaciones no obstante haber una obligación existente y valida la traslación patrimonial carece de causa - fin.

Casos: desarrollo:

Cuando el deudor obra sin animus solvendi: la carencia del animus solvendi excluye la existencia del pago en sentido propio, pero la obligación se extingue de igual modo porque el acreedor se satisface al obtener su finalidad.

Cuando el deudor paga por error: hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para le acto del pago.

Cuando el pago es obtenido por medios ilícitos: ello sucede si el acreedor emplea dolo - engaño, fuerza o intimidación generadores de nulidad del acto del deudor.

Requisitos de la repetición:

La traslación patrimonial del solvens al accipiens (pago)

La carencia de causa - fin que debe ser demostrada por el solvens.

Pago por error

Concepto: el pago por error carece de causa - fin pues, no obstante de existir una causa fuente (la deuda), hay una falla en la voluntad jurídica necesaria para el acto del pago.

El 784dispone que el que por un error de hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago, tiene derecho a repetirla del que la recibió.

La repetición del pago por error esta sometida a los requisitos generales.

Sistema de Freitas: Freitas da lugar a la repetición siempre que sea pagado lo que no se debe, por reputar existente error esencial. Pero cabe asimismo la repetición cuando se paga de manera distinta de la que resulta de la obligación.

Elementos sobre los que puede recaer el error: hay error esencial, que hace procedente la repetición del pago cuando el solvens es deudor y satisface la prestación de manera distinta a aquella en que se obligo: da una cosa por otra. De modo que el error puede recaer sobre la prestación adeudada, o sobre las circunstancias o modalidades de la prestación debida.

Debe ser distinguido el caso en que sin incurrir en error, el deudor satisface la deuda mediante una prestación distinta que acepta el acreedor.

Naturaleza del error: el error que es imprescindible acreditar es el del solvens y puede ser de hecho o de derecho, pero debe ser necesariamente esencial. El 790 dispone que habrá también error esencial con lugar a la repetición en los casos siguientes:

1º) Si la obligación fuese condicional, y el deudor pagase antes del cumplimiento de la condición.

2º) Si la obligación fuese de dar una cosa cierta, y el deudor pagase al acreedor, entregándole una cosa por otra.

3º) Si la obligación fuese de dar una cosa incierta, y sólo determinada por su especie, o si fuese la obligación alternativa y el deudor pagase en la suposición de estar sujeto a una obligación de dar una cosa cierta, o entregando al acreedor todas las cosas comprendidas en la alternativa.

4º) Si la obligación fuese alternativa compitiendo al deudor la elección, y él hiciese el pago en la suposición de corresponder la elección al acreedor.

5º) Si la obligación fuese de hacer o de no hacer, y el deudor pagase prestando un hecho por otro, o absteniéndose de un hecho por otro.

6º) Si la obligación fuese divisible o simplemente mancomunada, y el deudor la pagase en su totalidad como si fuese solidaria.

Excusbilidad: se discute si el error en que se funda la repetición debe ser excusable. La repetición del pago debe ser admitida sin que quepa articular cuestión alguna de excusabilidad, puesto que el fundamento mismo de la acción reside en el principio que veda el enriquecimiento sin causa.

Prueba: rige el principio general y por lo tanto le incumbe al actor la carga de la prueba.

Errores que no dan lugar a la repetición: el 791 establece que no habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los casos siguientes:

1º) Cuando la obligación fuere a plazo y el deudor pagase antes del vencimiento del plazo.

2º) Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta;

3º) Cuando se hubiere pagado una deuda cuyo título era nulo, o anulable por falta de forma, o vicio en la forma.

4º) Cuando se pagare una deuda, que no hubiese sido reconocida en juicio por falta de prueba.

5º) Cuando se pagare una deuda, cuyo pago no tuviese derecho el acreedor a demandar en juicio, según este Código.

6º) Cuando con pleno conocimiento se hubiere pagado la deuda de otro.

El accipiens, en los casos de pago por error, es acreedor del solvens, pero por una obligación distinta de la que este pretende cancelar. No hay error esencial que justifique la repetición porque:

la deuda existe, aunque fuera inexigible al tiempo de pago por plazo pendiente.

La deuda es natural

Se trata de una donación

Hay pago por terceros.

repetición de impuestos

Régimen: en derecho fiscal es preciso pagar previamente y luego discutir acerca de la legitimidad del tributo abonado.

La protesta previa: La CSJN decidió que la repetición de impuestos impugnados de ilegales o inconstitucionales esta subordinada a la protesta previa del contribuyente en el acto del pago.

Exigir del contribuyente la protesta previa, como recaudo de la acción de repetición, para la doctrina, carece de justificativo. Todavía, en el caso de error, carece de sentido ¿cómo podría hacer protesta alguna quien yerra al creerse deudor, precisamente porque esta creencia lo determina a pagar?.

Incidencia de la reforma constitucional de 1994: el Pacto de San José de Costa Rica expresa que la regla de pague, después discuta es incompatible con dichas normas, no obstante lo cual es la que resulta del régimen de la ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Cuando el Fisco determina un tributo, el contribuyente disconforme solo tiene derecho a acudir ante un tribunal que no es judicial sino administrativo.

El empobrecimiento como condición del derecho de repetir: la CSJN había decidido que no tratándose de un contribuyente individual, era recaudo de procedibilidad de la acción de repetición de impuestos la acreditación del empobrecimiento del actor, que no se infería por el solo hecho de los pagos, ya que tratándose de empresas comerciales la traslación de los gravámenes a los costos es lo presumible. En cambio tratándose de contribuyentes individuales, el empobrecimiento, condición de existencia del derecho a repetir, era inferidle de la circunstancia del pago del impuesto.

La CSJN abandono luego esa exigencia de la acreditación del empobrecimiento como condición del derecho a repetir el pago indebido de impuestos, suprimiéndose en consecuencia la distinción entre empresas y contribuyentes individuales.

Por Carito
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Publicado Martes 18 de Noviembre de 2003